最新签合同术语(实用9篇)

第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

本条是对《合同法》交易习惯的解释。

本条对《合同法》中交易习惯这一概念进行了解释，规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。本条解释适用于《合同法》中直接或者间接包含交易习惯这一概念的法条。

《合同法》中直接包含交易习惯这一概念的法条共有9条，分别是总则部分的第22条、第26条、第60条、第61条、第92条和第125条，分则部分的第136条、第293条和第368条。从内容上来看，第22条和第26条规定的是承诺的方式和承诺的生效;第60条和第92条规定的是合同履行中的附随义务和合同权利义务终止后的后合同义务;第61条和第125条规定的是补充协议的确定和合同解释;第136条、第293条和第368条则分别规定了买卖合同、客运合同和保管合同中的一些附随义务。

包含交易习惯概念的第61条又多次被其他法条引用，所以《合同法》中还有许多间接包含交易习惯这一概念的法条。仅买卖合同一章，就有第139条、第141条、第154条、第156条、第159条、第160条、第161和第170条等8条引用第61条，这些法条都涉及根据第61条中的交易习惯填补合同漏洞的问题，从而间接包含了交易习惯这一概念。

可见，广泛运用交易习惯来确定当事人的真实意思，是《合同法》的一个重要特色，而通过司法解释对交易习惯概念进行准确界定对于正确理解和适用法律具有重要意义。

本条解释规定，认定《合同法》所称交易习惯的前提条件是该交易习惯“不违反法律、行政法规强制性规定的”，即交易习惯必须适法。强制性规定的目的就是控制和限制当事人的行为，因此，当事人不能通过协议或者交易习惯等理由来规避强制性规定的适用。例如，《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条是关于物权法定原则的规定，属于强制性规定。因此，即使典权在实践中存在，法院也不能基于习惯做法而认定其物权效力。

另一方面，《合同法》中存在着大量的任意性规范，如包含“另有约定”或其他类似措辞的许多条文。这些规范的主要目的，是在当事人没有考虑到或者有意省略的情形下对当事人的意思进行补充。所以，如果交易习惯可以表明当事人“另有约定”，则应认为该交易习惯排除了《合同法》任意性规范的适用。《合同法》中引用第61条规定时多采取“依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用/应当……”的规定模式，这也佐证了交易习惯在合同解释中优于《合同法》任意性规范的地位。所以，如果按照本条解释确定的交易习惯同《合同法》任意性规定相冲突，则应以交易习惯为准。

需要注意的是，如果某种习惯只是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，而当事人并不知晓，则任意性规范应优先于这种习惯做法。

本条解释规定了两条确定交易习惯的规则〔以下简称规则(一)和规则(二)〕：“(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。”这两条规则充分体现了合同法“缔约自由”的原则，即当事人只应受其所同意的习惯做法的约束。

(一)规则(一)的理解与适用

1.客观要件和主观要件

在规则(一)中，确定某种做法是交易习惯的要求有两个：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点。确定交易习惯的另一个要求是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。

由此可见，这里所说的交易习惯和我们通常所说的交易习惯是有很大区别的。如果某种习惯做法仅仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业被通常采用，则该种习惯做法并不足以被认定是交易习惯。交易习惯的认定强调该种习惯做法主观上为交易对方一汀立合同时所知道或者应当知道，即习惯做法不能约束不知道该做法的对力一当事人。

2.对“知道或者应当知道”的理解

因为规则(一)所要求的只是“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”而没有要求无例外地遵守，所以某种习惯做法只要经常性地被采用，就满足了客观要件。因此，交易行为当地或者某一领域、某一行业完个有可能存在几种通常采用的做法，都满足规则(一)的客观要件。在这种情况下，因为这些做法都无法排他地确定，所以当事人的“知道或者应当知道”对于将某种做法认定为交易习惯就非常重要，是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。

尤其需要强调的是，本解释对主观要件采取了非常严格的界定，要求必须是“知道或者应当知道”，而不能是“同意、认可”。也就是说，“知道或者应当知道”的要求不能强化为“同意、认可”;交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。

这种对于“知道或者应当知道”的界定是相当严格的，意味着即使某种习惯做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到这种习惯做法的约束。可见，本规则中的“知道或者应当知道”要求加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。

通过规则(一)确定的交易习惯不同于学说上通常所说的习惯法，因为这里的交易习惯的效力基础在于当事人的意思。从这个角度出发也可以推知，如果在合同中有明确的条款同某种习惯做法相冲突，则这种习惯做法就不能被认定为交易习惯。

需要注意区分的是，_上述严格要求并不妨碍“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的其他方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种习惯做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种习惯做法可以认定为《合同法》所称的交易习惯。

3.对“订立合同时”的理解

从交易习惯的时间性特点来看，规则(一)要求交易习惯是“交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”。依据本规则，交易方不得以合同成立后交易对方才得知的交易习惯为依据对其主张附随义务或者对合同条款的某种解释，除非交易对方的“得知”直接体现为当事人通过协商一致对合同内容进行变更。

4.对“交易对方”的理解

需要特别一子以强调的是，由于解释中规定的是“交易对方”的“知道或者应当知道”，故认定交易习惯并不要求当事人双方在合同订立时都已经“知道或者应当知道”某种习惯做法，只不过订立合同时“知道或者应当知道”的一方不得向交易对方主张该交易习惯，但这并不妨碍订立合同时并不知道该习惯做法的一方主张该交易习惯。

但如果乙发现该习惯做法用于解释合同对其有利，则其可以依据规则(一)主张该交易习惯。可以发现，这样规定有利于在加强对缺乏经验一方保护的同时，避免有经验的一方逃避依交易习惯而应履行的义务。

(二)规则(二)的理解与适用

在规则(二)中，确定某种做法是交易习惯要求该做法是“当事人双方经常使用的习惯做法”。当事人双方的实际履行行为直接表明了他们对合同含义的真实理解，所以如果当事人双方经常使用某种习惯做法，就可以公平地认为该种习惯做法构成了理解和解释当事人双方表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。另一方面，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容，而《合同法》则应当根据诚实信用原则保护这种信赖。

当事人双方经常使用某种习惯做法可以和交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法一致，也可以不一致。在一致的情况下，当事人也可以通过证明交易对方“知道或者应当知道”来主张该交易习惯;在不一致的情况下，则只能适用规则(二)来主张该交易习惯。需要注意的是，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。

另外，此处的习惯做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法，例如，甲厂是乙商家的供货商，尽管双方在合同中没有明确约定，但甲厂在历次供货过程中，都向乙商家提供“环境友好”证明;如果甲厂在某次涉诉供货中突然中断提供上述证明，导致乙商家立刻提出异议，则此次供货之前的习惯做法可以被用来作为证明交易习惯的证据。反过来，如果甲厂在以前的历次供货过程中都没有提供“环境友好”证明，乙商家收到货物也没有提出异议。后甲厂改进服务，开始提供上述证明，则法院不宜根据后来形成的交易习惯认定之前甲厂没有提供证明的行为违约。

(三)规则(一)和规则(二)的关系

相较而言，规则(一)比规则(二)的适用范围更广，因为规则(一)除了可以适用于多次反复交易外，还可以适用于当事人双方的第一次交易。另一方面，规则(一)和规则(二)也不是彼此孤立的。在可能的情况下，法院对于交易习惯的认定应当综合考虑规则(一)和规则(二)，认定的交易习惯应尽量和规则(一)及规则(二)都能协调一致。如果确实不可能满足上述要求，则应认为规则(一)优先于规则(二)，即认为当事人以意思表示排除了惯常做法的约束力。

需要注意的是，这里规则(一)优先于规则(二)的理由在于规则(一)中的“知道或者应当知道”直接体现了当事人的意思，因而最接近当事人的真实意思。如果是普通的地区习惯或者行业习惯，即仅仅满足了规则(一)中客观要件的习惯做法，则应当认为规则(二)中的习惯做法优先于一般的地区习惯或者行业习惯，这也是因为当事人在系列交易过程中形成的习惯做法更能体现当事人的真实意思。

本条解释规定：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”该举证责任的内容应按照本条规定中两个规则的具体要求来确定。如果当事人主张依据规则(一)确定的交易习惯，则其不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯。如果当事人主张依据规则(二)确定的交易习惯，则其应证明在争议案件前双方已经通过经常使用建立了所主张的习惯做法。

另外，因为本条解释已经明确规定了对交易习惯的举证责任承担，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条和第7条的规定，法院在案件审理中应严格依照本条分配举证责任。

《中华人民共和国合同法》

第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第二十六条承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

第二百九十三条客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

第三百六十八条寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

【条文主旨】

本条是关于效力待定合同中追认的生效时间及合同生效时间的解释。

【条文理解】

一、对《合同法》第47、48条含义的说明

《合同法》第47、48条分别是对限制民事行为能力人、无权代理人签订的合同的效力问题的规定。

第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”根据上述规定，限制行为能力人和无权代理人所签订的合同属于效力待定合同，此类合同的效力可以通过追认等方式进行补正。

什么是效力待定的合同?《合同法》对此未作明确规定。

学者通说认为，效力待定的合同是指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。

效力待定，有时又被称为不确定的无效或浮动的效力。

《合同法》在第47条、第48条、第51条分别就限制民事行为能力人订立的合同、无权代理人订立的合同、无权处分人订立的合同的效力问题专门作了规定，明确这三类合同的效力需要待有关权利人追认后才能生效。

效力待定合同主要有以下三个特征：(1)效力待定合同已经成立。

合同成立是一事实判断问题，关系到合同是否存在。

合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由原则。

就合同成立的一般要件而论，缔约主体就主要条款达成合意足矣。

(2)合同的效力既非完全有效，也非完全无效，而是处于一种不确定的中间状态，这也是效力待定合同与可撤销合同、无效合同的区别所在。

合同效力问题体现了立法者对合同的价值判断，体现了国家对合同关系的干预。

对可撤销合同而言，合同在未被撤销前，是有效合同;对无效合同而言，合同的效力是自始无效、当然无效、绝对无效。

(3)效力待定合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。

效力待定合同本身是一种效力不确定的合同，但它本身并没有违反强行法的规定和公序良俗，因而法律对这种合同并不进行国家干预，强行使之无效，而是把选择合同是否有效的权利赋予当事人，从而排除法院干预的权力，充分尊重当事人的意志。

从造成合同效力瑕疵的原因上说，效力待定合同最大的瑕疵在于当事人缺乏缔约能力和处分能力，但这类瑕疵并非不可弥补，而对可撤销合同而言，最大的瑕疵在于当事人意思表示不真实，如《合同法》第54条所列举的重大误解、显示公平、违背真实意思等。

权利人的追认行为产生使效力待定的合同确定有效的法律效力。

但合同生效时间从何时起算，不无异议，有进一步明确的必要。

分析这一问题，应从追认行为人手。

二、追认的含义与性质

追认，或称“同意”、“承认”，是指权利人事后同意或者承认。

在效力待定的合同中，追认是有权人对无权人订立的合同予以承认的`一种单方意思表示，其理论基础是行为人事后追认在法律效果上视同于行为人事前同意，立法目的在于使既存法律关系的不确定状态及时稳定下来，以减少讼争，维护市场交易的动态安全。

根据《合同法》第47条和第48条的规定，限制行为能力人的法定代理人和无权代理行为中的被代理人对合同的效力享有追认权。

追认权属于形成权。

依民法基本理论，形成权系指“依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利”。

形成权具有以下特征：(1)不得单独转让，必须附随其所附之基本权利一起让与;(2)原则上不可附期限或条件;(3)不可成为侵权行为的客体;(4)无相对义务观念存在。

这些特征当然适用于追认权。

追认权的行使受除斥期间的限制。

根据《合同法》第47条第2款、第48条第2款的规定，追认权的除斥期间为一个月。

超过除斥期间，追认权人不能再行使追认权;除斥期间内，追认权人未对合同的追认作出明确表示的，推定为拒绝追认，合同也不发生效力。

追认行为是单方法律行为，依单方的意思表示即可完成，无需相对人的同意即可补正。

追认行为属于补正行为。

追认的作用在于使他人所为的民事行为发生效力，因此具有补正行为的性质。

追认行为属于不要式行为，无需依特定方式，只要能够表达其追认的意思，即可发生追认的效力。

合同的效力待定制度赋予了限制行为能力人的法定代理人和无权代理中被代理人本人以追认权，保障了其单方利益，但其直接结果是追认权人始终掌握主动权，可在行为对其有利时主张有效，不利时则主张无效，使得合同效力长时间处于不确定状态，对交易相对人产生不测之危害，给交易安全造成悬空动荡。

为了强化对交易安全的维护和对相对人利益的保护，各国对追认制度的适用都进行了限制，最主要的就是催告权和撤销权。

相对人的催告权是指效力待定合同中，相对人在知道合同效力处于不确定状态的情况下，得确定一定期间，催告权利人进行追认，以尽快确定合同的效力，稳定当事人之间的法律关系。

我国《合同法》第47、48条的规定，在限制民事行为能力人订立的效力待定合同与无权代理人订立的效力待定合同中，相对人可以催告法定代理人或者被代理人在一个月内予以追认。

三、追认行为的生效时间

《合同法》对追认行为的形式并未作出明确规定。

通说认为，追认通知可以由权利人以口头方式向相对人作出，也可以通过书面方式作出。

以口头表示方式作出的，追认通知发出时间与到达时间一致，追认行为生效时间自无异议。

但如果追认通知以书面表示作出，追认通知发出与到达之间通常有一定的时间间隔，追认行为自何时生效，不无异议。

本条解释规定：追认通知自到达相对人时生效。

追认是法律行为，故应适用法律行为的一般规定。

民事法律行为生效，是指对行为人或其相对人发生效力。

意思表示的生效时间决定着法律行为的生效时间。

所以，确定追认意思表示的生效时间对追认行为的生效时间具有重要意义。

将某项内心意志向外进行表达，往往是一个需要一定时间的过程。

传统民法理论一般将表意人已经具备一项完整的意思表示的时间称为“发出”，以区别于意思表示的“送达”。

在通常情况下，意思表示的发出尚不能使其生效，意思表示送达才能生效。

根据意思表示是否需要受领，可将意思表示分为无须受领的意思表示和需要受领的意思表示。

前者是指表意人不是针对某个特定的相对人(即意思表示的受领人)发出的意思表示，此种意思表示不是向特定的相对人发出的，事实上也不存在这样的相对人，因此，谈不上意思表示应由相对人来受领，如悬赏广告、遗嘱。

后者是指表意人针对特定的相对人发出的意思表示，相对人须受领此意思表示。

须受领的意思表示的本质，在于促使相对人对表意人发出的意思表示作出反应。

然而，表意人发出须受领的意思表示，并非必然产生相对人受领此意思表示并知悉其内容的后果。

这就是说，意思表示的发出还不能使之产生效力，更准确地说，意思表示为相对人知悉或者可能为其知悉时才生效。

在书面表示的情况下，意思表示的发出与相对人受领意思表示的内容之间，在时间上往往存在一定的距离，因此，对须受领的意思表示而言，通常必须以送达相对人为生效条件。

就追认行为而言，虽然追认通知是单方意思表示，无需相对人同意，仅凭权利人的单方意思表示即可完成，但仍然需要相对人收到，即需要为相对人所了解或者达到相对人方可生效。

《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效”;第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效”;在要约和承诺生效时间上，均采用的是到达主义，从体系解释的角度来说，本条解释规定追认的意思表示自到达相对人时生效也是妥当的。

对追认意思表示的具体生效时间作出明确规定，对解决司法实践中有关追认效力的争议问题有重要意义。

试举一例，2009年1月1日，无权代理人甲与相对人乙签订货物买卖合同，被代理人丙于2009年1月5日以特快专递的邮件方式向乙发出追认通知，1月8日，乙收到该邮件。

但乙在知悉甲无代理权后，于1月6日向丙电话通知，作出了撤销该合同的意思表示。

如果按照追认通知发出生效，则1月5日，追认通知生效，买卖合同有效;如果按照追认通知到达生效，则1月8日追认通知方才生效，然而1月6日乙已经作出了撤销该合同的意思表示，因此，该买卖合同无效。

四、效力待定合同的生效时间

一般而言，合同的成立和生效时间是一致的。

所以，就合同的成立与生效二者之间的区别来说，学者的研究论述主要集中在成立要件和生效要件的区别上，而很少论述合同成立时间和生效时间的区别。

《合同法》第44条第1款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”当然，也有例外情形，包括：(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定;(2)附生效条件的合同，自条件成就时生效;(3)附生效期限的合同，自期限届至时生效，等等。

《合同法》第44条第2款、第45、46条对此分别作出了规定。

根据《合同法》第47条和第48条的规定，限制行为能力人和无权代理人所签订的合同属于效力待定合同，效力待定的合同因追认而成为有效合同，此类合同自何时起发生效力?是使合同溯及既往地发生效力，还是仅自追认到达时起向将来发生效力，不无疑问。

学理通说认为，合同溯及于成立之时发生效力。

本条司法解释也采此观点。

主要理由有三：其一，追认通知并非订立新合同的行为，而是对既有合同的补正;其二，根据《合同法》第44条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，追认行为不应产生合同的第二个生效时间;其三，该方案能公平地保护当事人的利益。

试举一例：丙于1月1日擅自代理甲方与乙方签订买卖合同，1月2日，乙方发货。

甲方的追认通知于1月10日送达乙方。

丙属无权代理，故该合同效力待定。

如果规定效力待定的合同效力至追认通知到达时生效，则合同于1月10日方生效，乙方的发货行为在合同生效之前，不属于合同履行的内容，乙方的发货行为就无法得到《合同法》的有效保护，若甲方不追认丙即无权代理人的行为，损失须由乙方自己承担。

如果规定追认通知产生的效力是合同自始生效，即合同自成立时生效，则该买卖合同自1月1日起生效，乙方发货的行为属于履行合同的行为，合法有效，则可以依据《合同法》得到有效的法律保护。

在本条司法解释的文字表述上，对此类合同的生效时间的追溯应规定为“自合同订立时生效”，还是“自合同成立时生效”更为妥当，有不同意见。

一般说来，合同的订立是包括要约和承诺在内的过程，是一个时间段，如果规定为自合同订立时生效，恐仍有争议;而合同成立是一时间点，规定自合同成立时起即生效，可能更为准确。

但就效力待定的合同来说，合同的生效时间是对订立时因欠缺行为能力和代理权而导致合同效力瑕疵的追认，因此，在文字表述上，谓追溯至“合同自订立时起生效”更为妥当。

【相关法律法规】

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

五、违约责任

第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

所谓格式合同，即合同由一方根据自己的意愿单方拟定，相对方不能更改，要么全部接受合同的条款，要么全部不接受合同的条款。相对方只有选择接受或不接受合同条款的权利，而没有选择更改合同条款的权利。这一缔约方式被称为“附合缔约”。附合缔约而成立的合同被称为格式合同，又称标准合同，在我国台湾省被称为定型化契约，法国法称为“附合合同”。

格式合同被广泛应用，是由于在经常发生的交易中，格式合同具有如下的优点：格式合同可以节省交易时间，有利于事先分配风险从而降低交易成本;可以促进企业合理经营，另一方面消费者也不必耗费精神就交易条件讨价还价。企业经营合理化有助于改善商品的品质及降低价格，对消费者甚为有利。

但是格式合同亦存在固有的弊端，主要在于，提供商品或者服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于已而不利于消费者的条款。例如免责条款.管辖条款等对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此类条款多未予注意。不知其所在，或虽知其所在，但因此种合同条款甚为冗长，字体细小，不易阅读;或虽可阅读，因文字艰涩，难以理解其真意;且纵能理解其真意，知悉对已不利条款的存在，亦多无讨价还价的余地，只能在接受和拒绝之间加以选择。或由于某类企业具有独占性，同时由于各企业使用类似的格式条款，消费者并无选择机会。

由于格式合同中当事人权利义务容易失衡，因此有必要依法律对格式合同的条款进行必要的调整。

我国现在法律对格式条款的限制的基本制度主要是由《中华人民共和国合同法》的第3条、40条、41条的规定构建的。因此，格式合同格式条款的限制也应以此为基础。具体如下：

1、以公平原则确定合同双方的权利义务

《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”。因此，公平原则应作为确定格式合同条款效力的依据：

格式条款如果违反公平原则，以致双方权利义务严重失衡，必须以法律形式确认该条款无效。《中华人民共和国合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定的情形，或者提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的.，其内容无效。”

2、对格式条款的特殊解释原则

《中华人民共和国合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”合同法之所以做出如此规定是由于格式条款的性质决定的。因为格式条款是一方当事人预先拟定，又未与对方当事人协商，旨在保护条款提供者的利益。而且格式条款往往专业性很强，一般接受者难以理解，客观上使提供者处于有利地位。因此，法律对此做出强行规定是必要的。

合同成立是指双方当事人就合同的主要条款达成了合意，但当事人的合意并不一定符合法律规定的生效要件，如果不符合生效要件，则已经成立的合同和合同条款是不能生效的。

格式条款：指一方当事人预先制定的，并由不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化特点的合同条款。

下面我们就从格式条款的常被忽视的生效要件做下简单分析：

生效要件一、公平原则，格式合同中内容应对双方有利，如果格式条款对一方明显有利而同时对另一方明显不利，免除了条款制定人的基本合同义务，则是不公平的。

生效要件二、法律规定原则，即是规定是否符合有关法律规定的原则。

生效要件三、基本权利原则，即是格式条款是否排除了相对方的基本权利。

常见格式条款：一个单位内部的关于工作程序和制度的规定，经常拿来约束第三人的条款。在我国银行里常见;在酒店里常见，如禁止外带酒水等等。

现实生活中，由于当事人对法律的认识不够，往往被一些强权的合同向对方所“忽悠”。例如格式合同就是其中最明显的一项，还有一些违反法律强制性规定的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同等等。究竟什么是格式合同呢，什么样的格式合同才是无效的呢?一般像比较大一型的企业公司，都是格式合同。合同中的内容不是双方约定的，而是合同相对方草拟好的，对于需要你填的地方它会给你留下空格，你只要签字就够了，这样的合同都是重复的，所有和合同向对方即拟定人签订的合同基本上是一样的，只是要你签字、填空的地方不一样。

司法解释：

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

《合同法》

第四十条：具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条合同中的下列免责条款无效：

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。

又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。

指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他人因此负有对待给付的义务。

指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。

指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。

又称要物合同，指当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。

指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。

指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可采取书面形式。

指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。

指以其他合同的存在而为存在前提的合同。

指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。

指将来应当订立的合同。

指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。

指订约当事人并非为了自己设定权利，而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。

即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。

指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。

指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。

指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。

指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

指独立的、平等的市场主体之间就其所有的财产和利益实行的交换。

又称发盘、出盘、发价或报价等，是一种意思表示，但不是法律行为。

又称引诱要约，指希望他人向自己发出要约的表示。

指要约人在要约发出以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。

指要约人在到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。

指要约丧失了法律拘束力，即不再对经约人和受要约人产生拘束。

指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。

指受要约人未在承诺期限内作出承诺。

指受要约人在发出承诺通知后。以承诺正式生效之前撤回其承诺。

指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。

指在合同订立过程中，一方因违背其依诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。

指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。

指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。

又称合同债权，指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。

简称为主义务，指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。

简称为从义务，指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。

指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。

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第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。

民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。

但并不是说，只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力。国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。

民事权利能力与具体民事权利的不同在于：

第一，民事权利能力是取得具体民事权利的前提。法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中，才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事关系，就只有民事权利能力，而没有民事权利。

第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面，民事权利能力不仅是享有民事权利的前提，还是承担民事义务的前提。

而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务。第三，民事权利能力是由法律直接赋予的，而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。

公民的权利能力始于出生，终于死亡。一般说来，公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力，需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力。公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离，非依法律不得限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃。

公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力。一般说来，公民订立合同的权利能力不受限制。只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同。但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。

民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。

也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力。

但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。

自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。

(一)完全民事行为能力，指达到一定年龄的人，具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。

一般而言，成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为可能发生的`后果及对自己和他人的影响。

因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

(二)无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

不满10周岁的未成年人，由于年龄太小，认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。

不能辨认自己行为的精神病人，由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行。

(三)限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

10周岁以上的未成年人，生理与心理有一定程度地发育，并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长，各方面的能力也在不断地增强。

具备了一定的从事民事活动的能力。因此，法律应当赋予他们一定的民事行为能力。另一方面，虽然有一定的行为能力，但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力。

因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动，由其法定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。

并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力。因此，民法通则规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

法人是法律设定的民事主体，与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢?民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格。

法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的，是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。

法人的民事权利能力与行为能力，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。

法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同的，而法人的民事权利能力的大小、范围，取决于成立的宗旨和任务，差别可能是很大的。

某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营。

自然人、法人进行民事活动，

一是亲自实施某种民事法律行为，

二是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理。民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点：

一、代理人在代理权限内进行代理活动。

二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。

三、代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。

按照民法通则的规定，代理分为三种形式：

(一)法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

(二)指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下，才会产生指定代理。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定监护人，也就是指定法定代理人。民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

(三)委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。

因此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。

授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。

按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。